ابوالقاسم شم آبادی
تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین در حقوق فرانسه و ایران
نوشته شده توسط ابوالقاسم شم آبادی در ساعت 13:12
آدرس مقاله در پایگاه مجلات تخصصی نور: مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » تابستان 1383 - شماره 64 (از صفحه 59 تا 92)

نویسنده : صفایی، سید حسین
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 59)

چکیده:

تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم یکی از مسائل مهمی است که در کشورهای مختلف از لحاظ پزشکی، اخلاقی، مذهبی، اجتماعی، روان شناختی و حقوقی مورد بحث واقع شده و قوانینی راجع به آنها به تصویب رسیده است.در فرانسه دو قانون به سال 1994 وضع شده که قواعد مهمی راجع به«تولید مثل با کمک پزشکی»آورده است.در ایران نیز قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور در 29/4/82 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده که تحولی در حقوق ایران ایجاد کرده، هر چند که در مقایسه با قوانین فرانسه و دیگر کشورهای پیشرفته بسیار ناقص است.در این مقاله نخست حقوق فرانسه در زمینه تولید مثل با کمک پزشکی که نمونه بارز آن تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم می‏باشد.بررسی شده و سپس حقوق اسلام و ایران با استناد به فتاوای فقهای معاصر و قوانین ایران، به ویژه قانون جدید، مورد مطالعه قرار گرفته و با حقوق فرانسه مقایسه و نقاط قوت و ضعف قانون ایران نمایانده شده است.

واژگان کلیدی:

تلقیح مصنوعی، انتقال جنین، نسب، تولید مثل، اهداء جنین، زوجین نابارور، اجاره رحم

(*)استاد گروه حقوق خصوصی و اسلامی دانشکده حقوق و علوم سیاسی

از این نویسنده تاکنون مقالات زیر در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی منتشر شده است:

«مسؤولیت سازندگان و فروشندگان کالاهای معیوب»، شماره 1، سال 49؛«تعهد حسن انجام قرارداد (ضمانت)»، شماره 2، سال 49؛«اشتباه در(خود موضوع)معامله در حقوق ایران و فرانسه»، شماره 3، سال 49؛ «اشتباه در شخص طرف قرارداد در حقوق ایران و فرانسه»، شماره 4، سال 49؛«مالکیت ادبی و هنری و بررسی قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان»، شماره 6، سال 50؛«مالکیت ادبی و هنری و بررسی قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان»، شماره 7، سال 50؛«نظریه جهت در قراردادها، شماره 8، سال 50؛نظریه جهت در قراردادها(2)، شماره 9، سال 51؛«فایده و روش‏های حقوق تطبیقی»، شماره 12، سال 51؛ «تغییر نام کوچک»، شماره 13، سال 52؛«یادی از شادروان دکتر محمود حیدریان»، شماره 17، سال 54؛

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 60)

مقدمه 1 2 تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی، خصوصا تشکیل جنین آزمایشگاهی و انتقال آن به رحم، امروزه اهمیت فوق العاده‏ای پیدا کرده و قوانین جدیدی در کشورهای مختلف درباره آن وضع شده است.نوعی از تولید مثل مصنوعی که قدیمی‏تر است تلقیح مصنوعی 1 نام دارد که از اواخر قرن هجدهم معمول شده است.در این نوع تولید مثل، اسپرم مرد را با وسایل پزشکی در رحم زن قرار می‏دهند که در آنجا لقاح انجام و جنین تشکیل می‏گردد و مراحل رشد خود را در رحم طی می‏کند.این‏گونه تولید مثل به«تلقیح اسپرم به داخل رحم»IUI 2 معروف است که ممکن است با استفاده از اسپرم همسر یا اسپرم شخص دیگری باشد.لیکن روش‏های جدیدتری از تولید مثل مصنوعی وجود دارد که عبارتند از:

-لقاح خارجی رحمی IVF 3 -که در آن، پس از جمع‏آوری اسپرم و آماده‏سازی تخمک آنها را در محیط آزمایشگاه در مجاورت یکدیگر در دستگاهی به نام انکوباتور قرار می‏دهند، تا لقاح انجام گیرد؛سپس جنین تشکیل شده را به مدت 24 ساعت دیگر در داخل انکوباتور قرار می‏دهند؛ آنگاه دو تا سه جنین 4 تا 8 سلولی را به داخل رحم منتقل می‏کنند و بقیه را منجد می‏نمایند، تا ادامه پاورقی از صفحه قبل

«وکالت زوجه در طلاق»، شماره 22، سال 60؛«نکاتی چند درباره مقررات پولی و ارزی از دیدگاه حقوق بین المللی خصوصی»، شماره 24، سال 68؛«شرح و نقدی بر ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی مصوب 1361»؛ شماره 25، سال 69؛«حقوق بشر در اسلام و اعلامیه جهانی حقوق بشر»؛شماره 27، سال 70؛«تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‏های بین‏المللی»، شماره 30، سال 72؛«گزارشی از چهارمین کنگره بین المللی حقوق تطبیقی»، شماره 33، سال 73؛«سخنی چند درباره نوآوری‏ها و نارسایی‏های قانون داوری تجاری بین المللی»، شماره 40، سال 77؛«قیمومت شخص حقوقی»و«قانون واگذاری قیمومت محجوران تحت پوشش سازمان بهزیستی کشور به سازمان مذکور»، شماره 46، سال 78.

**این تحقیق با استفاده از اعتبارات پژوهشی دانشگاه تهران، در مؤسسه حقوق تطبیقی، انجام شده است.

(1)-artifical insemination-insemination artificelle.

(2)-interauterine insemination.

(3)-in vitro fertilization.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 61)

به هنگام نیاز در دوره درمانی بعدی مورد استفاده قرار گیرد.

-تلقیح نطفه به داخل لوله رحم GIFT 1 -این روش تا مرحله جمع‏آوری تخمک‏ها تهیه و آماده‏سازی اسپرم مشابه روش IVF است.پس از این مرحله مقدار مناسب اسپرم و تخمک با وسیله مخصوصی به نام لاپاراسکوپ وارد لوله رحم می‏شود.

-انتقال نطفه بارور شده به داخل لوله رحم ZIFT 2 -این روش ترکیبی از روش‏های IVF و GIFT است که در آن لقاح در آزمایشگاه صورت می‏گیرد و سپس جنین تک سلولی تشکیل شده به داخل لوله رحم منتقل می‏گردد.

-تزریق اسپرم به داخل تخمک ICSI 3 -با این روش اسپرم به وسیله سوزن باریکی به طور مستقیم به داخل تخمک تزریق می‏شود که لقاح را تسهیل می‏کند.با این روش می‏توان اختلالات شدید و حرکات و شکل غیر طبیعی اسپرم را که مانع ورود آن به داخل تخمک و در نتیجه، لقاح می‏شود درمان کرد. (4)

آنچه امروزه بیش از سایر روش‏ها از نظر پزشکی و حقوقی مورد توجه واقع شده روش لقاح خارجی رحمی IVF و به دیگر سخن روش تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم است که در فرانسه نمونه بارز تولید مثل با کمک پزشکی 5 است.این‏گونه تولید مثل دارای فروض مختلف می‏باشد.ممکن است تشکیل جنین آزمایشگاهی با نطفه زن و شوهری باشد که نمی‏توانند به طور طبیعی بچه‏دار شوند، یا با نطفه ثالث، یعنی مرد یا زن اجنبی؛و نیز ممکن است هم اسپرم و هم تخمک از افراد بیگانه باشد.یک فرض دیگر این است که افرادی که نمی‏توانند به طور طبیعی صاحب فرزند شوند برای بچه‏دار شدن با زنی قرارداد معوض یا غیر (1)-gamete intrafallopain tube transfer.

(2)-zygote intrafallopaian tube transfer.

(3)-intracytoplasmic sperm injection.

(4)-برای آگاهی بیشتر از انواع تولید مثل مصنوعی رجوع شود به:دکتر معرفت غفاری، روش‏های پیشرفته در درمان نازایی، مجموعه«روش‏های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق»، سازمان مطالعه و تدوین (سمت)، تهران 1380، ص 7 به بعد.

(5)-procreation medicalement assistee.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 62)

معوض منعقد کنند مبنی بر اینکه وی جنین تشکیل شده را در رحم خود پرورش دهد و پس از متولد شدن طفل، او را به شخص یا اشخاص طرف قرارداد که خواهان او هستند تحویل دهد.

این مسأله دارای ابعاد مختلف مذهبی، پزشکی، زیست‏شناختی، اخلاقی، فلسفی، روان‏شناختی و حقوقی است و از این‏رو از دیدگاه‏های مختلف مورد بحث و بررسی واقع شده است.ولی آنچه در این مقاله مورد بررسی واقع می‏شود جنبه‏های حقوقی موضوع است.از نظر حقوقی مسائل متعددی در این زمینه مطرح می‏شود که پاسخگویی به برخی از آنها دشوار است: آیا تشکیل جنین در لوله آزمایشگاه و انتقال آن به رحم مجاز است؟بر فرض اینکه عمل مزبور مجاز باشد حدود آن چیست؟آیا اجاره یا عاریه رحم و به طور کلی قرارداد تولید مثل برای دیگری جایز است؟آیا فرد مجرد می‏تواند از این طریق صاحب فرزند شود؟آیا تشکیل جنین آزمایشگاهی با نطفه مردی که فوت کرده و انتقال آن به رحم همسر آن مرد یا زن دیگر جایز است؟بر فرض اینکه عمل لقاح خارجی رحمی و انتقال جنین مجاز باشد، فرزندی که به دنیا می‏آید متعلق به کیست؟به صاحب نطفه زن و شوهری که می‏خواهند صاحب فرزند شوند، یا صاحب رحم؟پاسخگویی به این پرسش‏ها و پرسش‏های دیگری که در این زمینه مطرح می‏شود از نظر حقوقی دشوار است و قواعد سنتی حقوق کافی برای پاسخگویی به برخی از آنها نیست.

از دیدگاه مذهبی و اخلاقی نیز مسأله محل بحث و اختلاف است.بعضی آن را خلاف شرع و اخلاق به شمار آورده و به ویژه این روش را موجب تغییر روند طبیعی خلقت و استفاده از انسان برای آزمایش‏های پزشکی و تسهیل معامله بر روی انسان که با شخصیت و منزلت او منافات دارد دانسته‏اند؛در حالی که بعضی دیگر از علمای مذهب و اخلاق با آن موافقند و خصوصا در این باب به حق بچه‏دار شدن که از حقوق مسلم انسان است استناد کرده‏اند.کلیسای کاتولیک تقریبا به طور مطلق با تولید مثل مصنوعی مخالف است.در حقوق اسلامی هم مسأله جای بحث دارد و اغلب فقها تلقیح با نطفه اجنبی(غیر زن و شوهر)را حرام می‏دانند هر چند که برخی از فقهای امامیه به علت عدم تحقق زنا به جواز و حلیت عمل فتوا داده‏اند. 1 به هر حال، قبل از قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور مصوب 29/4/1382 قوانین (1)-برای آگاهی بیشتر از نظر فقهای اسلامی و علمای ادیان دیگر رجوع شود به:همان کتاب، ص 392 به بعد.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 63)

ایران در زمینه موضوع فوق ساکت بود.رویه قضایی هم کمکی به حل مسائل مطروحه نمی‏کرد. قانون اخیر هم، با اینکه تحولی در زمینه اهداء و انتقال جنین ایجاد کرده، دارای خلأها و نارسایی‏هایی است و نمی‏تواند پاسخگوی همه پرسش‏هایی باشد که در این باب مطرح می‏شود.بنابر این برای تکمیل قوانین ایران و تدوین قانون جامعی در این خصوص می‏توان از تجارب کشورهای دیگر، البته با رعایت اصول و اعتقادات مذهبی و فرهنگ ملی و نیازهای جامعه ایرانی، بهره‏گیری کرد.در زمینه حقوق تطبیقی، فرانسه دارای قوانین نسبتا جامع و رویه قضایی و دکترین غنی در این باب است که می‏تواند مورد استفاده ما قرار گیرد.

در این تحقیق، نخست به بحث از حقوق فرانسه درباره تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی می‏پردازیم(بخش نخست)و سپس از فقه و حقوق ایران(بخش دوم)سخن می‏گوییم.

بخش نخست-تولید مثل با کمک پزشکی در حقوق فرانسه

این اصطلاح در حقوق فرانسه برای روش‏های جدید پزشکی در تولید مثل مصنوعی به کار می‏رود که از مهم‏ترین آنها لقاح خارج رحم و تشکیل جنین در لوله آزمایشگاه و انتقال آن به رحم است.

در فرانسه، قبل از سال 1994 قانون خاصی در این خصوص وجود نداشت.در 29 ژوئیه 1994 دو قانون در این کشور به تصویب رسیدند که مقررات جدیدی در این زمینه آوردند:یکی قانون شماره 653-94 و دیگر قانون 654-94 که اولی قانون مدنی و دومی قانون سلامت عمومی 1 را اصلاح کرده است.شکل این اصلاحات و تقسیم قواعد بین دو قانون مایه تأسف و موجب انتقاد برخی از استادان حقوق شده که از ناهماهنگی و تعارض دو قانون سخن گفته‏اند. )TERRE,6991,no 729,p.687(

قانون‏گذار فرانسه در عین حالی که روش تولید مثل با کمک پزشکی، حتی لقاح خارجی رحم با نطفه اجنبی را، اصولا پذیرفته، در راه مصلحت اطفال و خانواده‏ها و جامعه و حمایت از اخلاق و شخصیت و سرمایه ژنتیکی انسان، محدودیت‏هایی برای آن قائل شده است.

(1)-Code de la Sante publique)C.S.P(.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 64)

در فرانسه تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم از سال 1979 عملی شده است.با وجود این، به علت هزینه سنگین این روش و درصد ضعیف موفقیت آن، از سال 1984، کارشناسان تعدادی جنین تشکیل داده، آنها را منجمد می‏کنند تا بعدها، در صورت نیاز، آن را به رحم منتقل کنند.اگر چه این عمل غالبا با اسپرم و تخمک زن و شوهری که نمی‏توانند به طور طبیعی بچه‏دار شوند انجام می‏گیرد، لیکن گاهی در این روش از اسپرم یا تخمک شخص ثالث استفاده می‏کنند.

در فرانسه بحث مفصلی درباره موضوع فوق از لحاظ اخلاقی در گرفته و اختلاف نظر شدیدی پدید آمده است.موافقان تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی از حق بچه‏دار شدن 1 دفاع کرده‏اند.مخالفان می‏گویند:کودک شی‏ء نیست که موضوع حق واقع شود؛تولید مثل خارج از روابط جنسی ممکن است پیامدهای خطرناکی از لحاظ نقض حرمت انسان داشته باشد؛زیرا این روش آسان‏گرایی در تولید مثل، آزمایش روی جنین و معامله انسان را رواج می‏دهد که با شخصیت و کرامت آدمی منافات دارد.

مسأله دیگری که در فرانسه مطرح شده این است که بر فرض قبول تولید مثل با کمک پزشکی حدود آن چیست؟چه کسی می‏تواند از آن بهره‏مند گردد؟آیا فقط زن و شوهر می‏توانند از این روش برخوردار شوند یا هر کس، حتی زن شوهر نکرده یا بیوه، دارای چنین حقی است؟ آیا زن شوهردار بعد از انقضاء سن تولید مثل(در سن یائسگی)می‏تواند از این روش بهره‏مند شود؟به علاوه انتقال جنین چه هدفی باید داشته باشد؟آیا به هر منظور یا هدف می‏توان از این روش استفاده کرد یا فقط برای حل مشکل نازایی؟در فرض دوم کدام نوع نازایی می‏تواند مجوز انتقال جنین باشد؟فقط نازایی که جنبه پاتولوژیک(بیماری)دارد، یا هر گونه نازایی، حتی اگر ناشی از کبر سن و کهولت باشد؟آیا تولید مثل برای دیگری مجاز است؟این مسأله بیش از مسائل دیگر در فرانسه مورد بحث واقع شده است.مسأله اغلب هنگامی مطرح می‏شود که یک زن و شوهر که نمی‏توانند به طور طبیعی بچه‏دار شوند با زن دیگری قرارداد معوض یا مجانی می‏بندند که با نطفه شوهر زن به طور مصنوعی تلقیح شود یا جنین تشکیل شده از نطفه زن و (1).droit a lanfant.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 65)

شوهر را در رحم خود پرورش دهد و در ضمن این زن که مادر حامل 1 یا مادر جانشین 2 نامیده شده است تعهد می‏کند که پس از زایمان طفل را به زن و شوهر طرف قرارداد تحویل دهد. صحت این‏گونه قرارداد در فرانسه محل بحث بوده و دیوان تمیز فرانسه در سال 1991 این قراردادها را باطل اعلام کرده است، با این استدلال که مغایر اصل غیر قابل معامله بودن بدن انسان و اصل غیر قابل تصرف بودن وضعیت اشخاص است.قانون جدید هم از این نظر تبعیت کرده است.

بر فرض اینکه تولید مثل مصنوعی مجاز باشد، مسأله نسب طفل و الحاق او به زن و مردی که خواهان بچه‏دار شدن از این طریق هستند، ولی نطفه متعلق به آنان نیست، مطرح می‏شود که در حقوق سنتی فرانسه راه حل مناسبی نداشته، ولی قانون‏گذار جدید آن را حل کرده است.

مسأله دیگری که سال‏ها در فرانسه مطرح بوده این است که آیا وضع قانونی در این خصوص لازم است یا نه؟برخی بر این اعتقاد بودند که نیازی به قانون‏گذاری در این زمینه نیست و رویه قضایی به تدریج مشکل را حل خواهد کرد و به راه حل‏های مناسبی دست خواهد یافت.لیکن گروهی از حقوقدانان و به ویژه پزشکان و زیست‏شناسان خواهان وضع قانونی بودند که به سؤالات مطروحه پاسخ گوید و راه حل‏ها را مشخص کند و همین نظر با وضع دو قانون به سال 1994 پذیرفته شد.قانون‏گذار فرانسه راه میانه‏ای انتخاب کرد.در عین حال ک تولید مثل مصنوعی با روش‏های جدید را تجویز نمود، محدودیت‏هایی نیز برای آن مقرر داشت و حتی مجازاتهای کیفری برای متخلفین در نظر گرفت.اینک نخست به بحث از شرایط و محدودیت‏های تولید مثل با کمک پزشکی در حقوق فرانسه می‏پردازیم و سپس آثار این تولید مثل از لحاظ نسب را بررسی می‏نماییم.

الف-شرایط و محدودیت‏های تولید مثل با کمک پزشکی

قانون‏گذار فرانسه کاربرد این روش را از جهات مختلف(افراد درخواست کننده، تشریفات، سلسله مراتب و روش‏های قابل استفاده)محدود کرده است.

(1).mere porteuse.

(2).mere de substitution.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 66)

1-از جهت افراد درخواست کننده:استفاده از این روش محدود به زن و مردی است که با هم ازدواج کرده و یا حداقل دو سال زندگی مشترک داشته باشند.)Art,251-2 C.S.P(

بنابر این افراد مجرد نمی‏توانند از این روش استفاده کنند.این مسأله بین حقوقدانان و صاحب‏نظران مورد اختلاف شدید بوده است.آنان که موافق برخورداری افراد مجرد از روش مذکور بودند به قاعده قبول درخواست فرزند خواندگی از افراد یاد شده از سال 1966 استفاده می‏کردند؛ولی این دلیل قانع کننده به نظر نرسیده است؛زیرا بین دو نهاد اختلاف اساسی وجود دارد.فرزند خواندگی برای آن است که برای طفل موجود پدر و مادری فراهم آورند و بی شک مصلحت طفل در آن است که پدر و مادر یا دست کم پدر یا مادری داشته باشد، در حالی که کمک پزشکی به تولید مثل برای آن است که فرزندی به نفع افراد بالغ پدید آید؛در این صورت نمی‏توان به مصلحت طفلی که هنوز وجود ندارد استناد کرد و مطلوب نیست اطفالی ایجاد شودن که پدر یا مادر نداشته باشند.دلیل دیگر طرفداران برخورداری افراد مجرد از تولید مثل مصنوعی آن بوده که عدم قبول آن تبعیض بین افراد مجرد و متأهل است؛لیکن این استدلال نیز رد شده است؛زیرا مفهومخ تبعیض را که مبتنی بر فکر اختلاف نامشروع است نادیده می‏گیرد.آیا می‏توان گفت فرق گذاشتن بین افرادی که می‏خواهند به یک طفل خانواده‏ای طبیعی مرکب از پدر و مادر بدهند و اشخاصی که می‏خواهند فرزندی بدون پدر یا مادر به دنیا آورند نامشروع است؟ )THRRE,no 649,p.997(

از بند 2 ماده 152 قانون سلامت عمومی بر می‏آید که اختلاف جنس برای برخورداری از روش یاد شده شرط است.بنابر این همجنس‏بازان نمی‏توانند از این راه صاحب فرزند شوند.در این‏جا نیز ایراد تبعیض مردود است؛زیرا منع آنان از برخورداری از روش یاد شده مشروع است؛ همجنس‏بازی یک شیوه زندگی عادی که بتواند تضمینات کافی به طفل برای شکوفایی استعدادهایش بدهد به شمار نمی‏آید و رعایت مصلحت طفل در چنین خانواده‏ای محرز نیست.)THRRE,no 649,p.997(

چنانکه اشاره شد، برای اینکه زن و مردی از این روش بهره‏مند شوند لازم نیست که ازدواج کرده باشند؛ولی زندگی مشترک و به دیگر سخن وجود رابطه عاطفی بین آنان لازم است.البته زن و شوهر قانونی تابع هیچ شرط مدت نیستند، برخلاف فرزند خواندگی که برای درخواست آن‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 67)

باید لااقل 2 سال از تاریخ ازدواج آنان گذشته باشد؛)Art,343 C.civ.fr(لیکن همخوابگان در صورتی می‏توانند از تولید مثل مصنوعی بهره‏مند گردند که دست کم دو سال زندگی مشترک داشته باشند.این قاعده مورد انتقاد برخی از حقوقدانان واقع شده است، با این استدلال که در این موارد ثبات وضعیت خانوادگی برای طفل تضمین نمی‏شود؛به علاوه مسلم نیست که پزشکان، سردفتر یا قاضی مأمور احراز رضایت زن و مرد بتوانند کنترل جدی بر وجود این شرط اعمال کنند و به عبارت دقیق‏تر بتوانند واقعیت دو سال زندگی مشترک را احراز کنند.

برای برخورداری از روش یاد شده، زن و مرد متقاضی باید در سن تولید مثل باشند.)Art,L.251-2 C.S.P.(بنابر این درخواست زن و مرد سالمند مردود است.در اینجا نیز تبعیض با توجه به مصلحت طفل قابل توجیه است.

تولید مثل با کمک پزشکی بعد از مرگ 1 نیز منع شده است.حتی در زمان معاضدت پزشکی، فوت یکی از اعضای خانواده مانع ادامه کار می‏گردد؛زیرا با زوال اراده زن یا مرد، تولید مثل قانونی نخواهد بود.)Art.113-02 C.civ.;Art,251-2 C.S.P.(

این راه حل قبل از قانون 1994 مورد بحث و اختلاف بوده و آراء متعارضی در این زمینه صادر شده بود.

دادگاه شهرستان Creteil دستور داده بود که اسپرم یک مرد متوفی به زنش تحویل گردد(رأی اول اوت 1984)؛در حالی که دادگاه شهرستان تولوز در 26 مارس 1991 درخواست مشابهی را رد کرده بود.همچنین دادگاه شهرستان تولوز در آراء مه 11 1993 و 18 آوریل 1994 و دادگاه شهرستان رن در رأی 30 ژوئن 1993 با انتقال جنین منجمد به یک بیوه زن بعد از فوت شوهرش مخالفت کرده بودند، حال آنکه کمیته مشورتی ملی اخلاق با این امر موافق بود.)TERRE,no 159,p.308(

به هر حال راه حل قانون جدید درباره منع استفاده از روش نوین بارداری بعد از فوت مبتنی بر مصلحت طفل است که شایسته نیست وارد خانواده‏ای شود که یک عضو آن فوت کرده و عضو دیگر برای آرامش خاطر به تولید مثل مصنوعی متوسل می‏گردد.

(1).post mortem.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 68)

علاوه بر شرایط فوق؛زن و مرد متقاضی باید قادر به تولید مثل از طریق طبیعی نباشند و درخواست آنان باید مبتنی بر یکی از دو انگیزه زیر باشد:

(1)چاره‏جویی برای نازایی که جنبه پاتولوژیک آن از لحاظ پزشکی مسلم است.

(2)اجتناب از انتقال یک بیماری خطرناک به طفل)Art.L.251-2)3(C.S.P.(

بنابر این تولید مثل مصنوعی برای ارضاء هوس‏ها و سلیقه‏های شخصی(مانند داشتن فرزندی با قد مناسب یا رنگ پوست یا چشمان دلخواه)ممنوع است.

2-از لحاظ تشریفات:روش یاد شده دارای تشریفات سنگینی است که کاربرد آن را محدود می‏کند:درخواست کنندگان باید قبل از ابراز اراده با یک گروه پزشکی چند تخصصی مصاحبه کنند.این گروه باید وابسته به یک مرکز پزشکی مجاز، اعم از عمومی یا خصوصی، باشند.در جریان مصاحبه باید اطلاعاتی به متقاضیان خصوصا راجع به امکان استفاده از فرزند خواندگی، سختی کار و خطر عدم موفقیت عمل و نیز اطلاعات حقوقی مربوط به قوانین و مقررات داده شود.پس از آن مهلتی یک ماهه برای تفکر به آنان داده می‏شود؛اگر درخواست کنندگان در تصمیم خود باقی باشند، باید رضایت نامه کتبی برای عمل بدهند که در واقع تأیید درخواست نخستین و حاکی از جدی بودن اراده آنان است.)Art.L.251-01.C.S.P.(گروه پزشکی باید با رعایت مقررات قانونی و با در نظر گرفتن مصلحت متقاضیان و طفلی که می‏خواند به دنیا آورند تصمیم شایسته اتخاذ کنند.

اختیار نهایی پذیرش یا رد تقاضا با گروه پزشکی است و این امر مورد انتقاد برخی از استادان حقوق واقع شده که در شایستگی و توانایی گروه پزشکی برای اعمال این گونه کنترل شک کرده، وانگهی این راه حل را که منجر به کنترل دولتی تولید مثل می‏شود خطرناک دانسته‏اند.)THRRE,no 069,pp.708-808(.

هرگاه در فرایند تولید مثل مصنوعی مداخله شخص ثالثی لازم باشد، بدین معنی که این کار با اهداء نطفه از سوی شخصی غیر از زوجین انجام گرفت، تشریفات بیشتری در قانون فرانسه پیش‏بینی شده است.در این فرض اراده زوجین باید نزد یک سردفتر یا قاضی ابراز گردد. )Art.L.251-01.al.7.C.S.P.;Art.113-02.C.civ(این سؤال مطرح شده است که آیا این تشریفات جایگزین تشریفات مقرر در ماده 10-152 قانون سلامت عمومی راجع به مصاحبه و

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 69)

رهنمودها و تصمیم‏گیری گروه پزشکی می‏شود، یا به آن افزوده می‏گردد.قانون فرانسه در این خصوص صراحت ندارد؛لیکن برخی از استادان حقوق قبول نظریه جایگزینی را دشوار دانسته‏اند؛زیرا وظایف سردفتر و قاضی از یک سو و گروه پزشکی از سوی دیگر یکسان نیستند. وظیفه سردفتر و قاضی اطلاع رسانی حقوقی درباره نسب طفلی است که باید متولد شود، در حالی که وظیفه گروه پزشکی خصوصا اطلاع‏رسانی پزشکی و تأمین مصلحت طفل و درخواست کنندگان است.بنابر این مرجح آن است که تشریفات مداخله قاضی یا سردفتر به تشریفات مداخله گروه پزشکی افزوده شود.

دریافت اظهار اراده به وسیله قاضی یا سردفتر باید محرمانه باشد.)Art.113-02.C.civ.( اصل بی نام بودن و ناشناخته بودن دهنده نطفه که در قوانین فرانسه مقرر شده است )Art.61-8 C.civ.;Art.L.566-41 c.C.S.P.(و نیز اصل عدم افشاء اسرار حرفه‏ای در اینجا نیز باید رعایت شود.

قاضی یا سردفتر باید زوجین را از آثار و نتایج تولید مثل مصنوعی با نطفه شخص ثالث از لحاظ نسب طفل آگاه کند.مداخله قاضی یا سردفتر از یک سو اهمیت مسأله را نشان می‏دهد و از سوی دیگر موضوع را از صلاحیت انحصاری پزشکان خارج می‏کند و از این رو مورد تأیید حقوقدانان است.

هرگاه تولید مثل با پذیرش جنین آزمایشگاهی که با نطفه اشخاص ثالث تشکیل شده است انجام گیرد، تشریفات آن سخت‏تر است.در این فرض انتقال جنین به تصمیم دادگاه نیاز دارد.)Art.L.251-5 al.2,C.S.P.(و مداخله سردفتر در آن منتفی است.قاضی نخست رضایت کتبی زوجین پدید آورنده جنین را اخذ و سپس بررسی و اطمینان حاصل می‏کند که زوجین متقاضی واجد شرایط قانونی برای برخورداری از تولید مثل مصنوعی هستند؛به ویژه بررسی می‏کند که آیا زوجین قادرند منافع طفل را از لحاظ خانوادگی، تربیتی و روان‏شناختی تأمین کنند؟ قاضی می‏تواند تحقیقات لازم را در این خصوص انجام دهد.اختیار قاضی مانع اختیار گروه پزشکی نیست ولی احتمال می‏رود تصمیم موافق قاضی، نظر مساعد گروه پزشکی را در پی داشته باشد.

این مورد همانند فرزند خواندگی است، با این تفاوت که جنین آزمایشگاهی به تعداد زیاد به‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 70)

نفع پدران و مادران آینده تشکیل می‏گردد.)Art.L.251-3 al.2,C.S.P.(، در حالی که فرزند خواندگی به سود اطفال موجود و برای رفع مشکل وضع نامطلوب آنان پیش‏بینی شده است. )MASZEAUD,5991,no 128-8,p.602(

3-از جهت سلسله مراتب و روش‏های قابل استفاده:در وهله نخست باید از روش تلقیح مصنوعی یا باروری آزمایشگاهی با اسپرم و تخمک زوجین استفاده کرد.این روش قبل از قانون 1994 هم مورد اعتراض نبوده است.اگر روش مزبور به نتیجه نرسد، تولید مثل مصنوعی با اسپرم یا تخمک شخص بیگانه و به دیگر سخن با نطفه شخص ثالث اهداء کننده یا انتقال جنینی که در آزمایشگاه با تخمک و اسپرم اشخاص بیگانه تشکیل شده است به رحم زن به طور استثنایی مجاز شناخته شده است.قانون فرانسه برای این دو نوع تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی مقرراتی آورده است که اینک به اختصار به ذکر آنها می‏پردازیم.

اول-اهداء نطفه:برای اهداء اسپرم یا تخمک ثالث به منظور باروری زن در شرایط پیش‏بینی شده است:

اولا، به منظور تأمین بهداشت، قواعدی جهت بررسی بیماری‏های واگیردار، منع تلقیح مصنوعی با اسپرم تازه یا آمیزه‏ای از اسپرم‏ها مقرر گردیده است.)Art.L.066-01;L.376-3 C.S.P.;Art.61 et s.C.civ.(به علاوه، قانون برای احتراز خطر همخونی، اهداء نطفه به وسیله یک نفر را به حداکثر 5 مورد محدود می‏کند؛به دیگر سخن اهداء نطفه نمی‏تواند به تولد بیش از 5 طفل منتهی شود.)Art.L.376-2 C.S.P.(این اراده قابل فسخ است.)Art.L.666-llc C.S.P.(و باید ناشی از شخصی باشد که متعلق به یک خانواده صاحب فرزند است و همسر یا همخوابه اهدا کننده هم باید با آن موافقت کند و ابراز اراده باید به طریق کتبی باشد.

ثالثا، مجانی و بلا عوض بودن شرط دادن نطفه است، چنانکه اصطلاح بخشش 1 یا بخشنده 2 (1).don.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 71)

آن را نشان می‏دهد.این قاعده برای آن مقرر شده است که جسم و وجود و فراورده‏های بدن انسان کالا به شمار نیاید و مورد داد و ستد قرار نگیرد.

رابعا، نام دهنده و گیرنده باید مجهول باشد که از آن به اصل بی نام بودن 3 تعبیر کرده‏اند.در برخی از کشورهای غربی مانند سوئد این قاعده پذیرفته نشده و در فرانسه محل بحث و اختلاف بوده است؛خصوصا گفته‏اند:این قاعده مخالف ماده 7 کنوانسیو حقوق کودک است که به طفل حق می‏دهد پدر و مادر خود را بشناسد.در پاسخ گفته شده است که مقصود ماده 7 پدر و مادر بیولوژیکی نیست.بلکه پدر و مادر قانونی است.همچنین بر اساس مصلحت طفل قاعده مزبور را مورد انتقاد قرار داده و به ویژه گفته‏اند:مصلحت روان‏شناختی طفل اقتضا می‏کند که پدر و مادر طبیعی خود را بشناسد و مجهول بودن آنان چه بسا موجب ناراحتی طفل و پدید آمدن مشکلات روانشناختی برای او است.بر عکس، گروهی راه حل قانونی را تأیید کرده‏اند، به ویژه با این استدلال که راه حل مخالف برای اهدا کننده نطفه که خواهان طفل نیست ناراحت کننده است و ممکن است مانع اهداء نطفه گردد.)THRRE,no 839,p.197(

به هر حال، قانون فرانسه بی نام بودن اهداء نطفه را شرط کرده)Art.61-8 C.civ(و برای آن ضمانت اجرای کیفری مقرر داشته است؛)Art.115-01 Nouv-C.pen(با وجود این، قاعده مزبور تعدیل شده است:از یک سو اطلاعات مفید درباره اهدا کننده به مقامات بهداشتی داده می‏شود؛ از سوی دیگر، در صورت ضرورت درمانی، پزشک می‏تواند به اطلاعات پزشکی لازم که مشخص کننده هویت اهدا کننده نباشد دسترسی یابد.)Art.L.251-5 c C.S.P.(

دوم-پذیرش جنین:اگر معاضدت پزشکی برای انتقال و پذیرش جنینی باشد که با نطفه اشخاص ثالث در آزمایشگاه in vitro تشکیل شده است تشریفات آن سخت‏تر و محدودیت آن بیشتر است.

اصولا قانون باروری آزمایشگاهی و تشکیل جنین خارج از رحم را با نطفه زن و مردی که (2).donneur.

(3).principe d anonymat.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 72)

لااقل یکی از آنان عضو خانواده 1 عقیم(خواهان طفل)نباشد منع می‏کند؛)Art.L.251-3 c C.S.P.(لیکن به طور استثنایی قانون اجازه می‏دهد جنینی که با نطفه زن و مردی تشکیل شده است که یکی از آنان عضو خانواده است به وسیله خانواده دیگری پذیرفته شود.)Art.L.251-4 et L 251-5 c.C.S.P.(این راه حل برای آن است که قانون‏گذار از یک سو برای خانواده‏هایی که خواهان فرزند هستند، اما نمی‏توانند به طور طبیعی صاحب فرزند شوند، چاره‏ای بیندیشند و از سوی دیگر، مشکل جنین‏های اضافی 2 را به گونه‏ای حل کند.در حقیقت اندیشه پایین آوردن هزینه باروری آزمایشگاهی گروه‏های پزشکی را بر آن داشته است که چند تخمک را بارور کنند و جنین‏های حاصل از آن را برای استفاده‏های بعدی منجمد نمایند.قانون به زوجین امکان می‏دهد که به طور کتبی تشکیل جنین‏های متعدد آزمایشگاهی به ترتیب مذکور را تقاضا کنند تا در 5 سال آینده با انتقال آنها به آرزوی داشتن فرزند تحقق بخشد.)Art.L.251-3 C.S.P.(در مورد جنین‏های تشکیل شده، صرف‏نظر از آزمایش علمی که به طور کاملا استثنایی اغماض شده است، فقط پذیرش آنها به وسیله زوج‏های دیگر با شرایط سختی پیش‏بینی گردیده است.فقط دو عضو خانواده‏ای که جنین با نطفه لااقل یکی از آنها تشکیل شده است می‏توانند اجازه دهند که جنین به وسیله خانواده دیگر پذیرفته شود.به علاوه پذیرش جنین برای این خانواده در موارد استثنایی تجویز شده و آخرین راه حل است.این روش دارای شرایطی مشابه شرایط اهداء نطفه است.

اولا، به منظور تأمین بهداشت، علاوه بر مقررات راجع به گرفتن نطفه، باروری و تشکیل جنین در آزمایشگاه و حفظ جنین، قواعدی درباره پذیرش جنین به معنی خاص، به ویژه آزمایش‏های تشخیص بیماری‏های واگیردار مقرر گردیده است.در این زمینه، بیش از تأمین موفقیت اقدامات پزشکی، حمایت از جنین و منافع معنوی زوجین اهدا کننده مورد نظر است.به (1).خانواده در این‏جا ترجمه couple است که هم شامل زن و شوهر قانونی و هم در برگیرنده زن و مردی است که بدون ازدواج دست کم دو سال زندگی مشترک داشته‏اند.کلمه couple به«زوج»یا«زوجین»نیز ترجمه شده است.

(2).surnumeraires.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 73)

قواعد فوق قاعده منع استفاده از یک نطفه یک اهدا کننده برای پدید آوردن بیش از از 5 طفل که برای اجتناب از خطر همخونی مقرر گردیده است.)THRRE,no 839,p.097(افزوده می‏شود.)Art. L.376-4 C.S.P.(

ثانیا، رضایت زوجین اهدا کننده جنین لازم است، جز در موردی که یکی از آنان فوت کرده باشد که در این صورت رضایت زوجی که در قید حیات است کافی است.ایراد شده است که این قاعده نوعی حق مالکیت بر جنین قائل شده است که پذیرفتنی نیست.رضایت باید به طور کتبی در مقابل قاضی اعلام شود، تا واقعی بودن آن محرز گردد.)Art.L.251-4 et 251-5,al.2, C.S.P.(

ثالثا، اهداء جنین باید مجانی باشد و هیچ‏گونه پرداختی در مقابل آن مجاز نیست. )Art.61-5 et C.civ.;Art.L.251-5,al.5 et L.566-31 C.S.P.(

رابعا، زوجین پذیرنده جنین و زوجین اهدا کننده نباید از هویت یکدیگر آگاه شوند که از آن به بی نام بودن 1 تعبیر می‏کنند.)Art.L.251-5,al.3 C.S.P;Art.61-8 C.civ(با وجود این، در صورت ضرورت درمانی، پزشک می‏تواند به اطلاعات پزشکی راجع به زوجین اهدا کننده جنین دست یابد، مشروط بر اینکه اطلاعات مزبور هویت آنان را افشا نکند.)Art.L.251-5,al,4.c, C.S.P.(

منع تولید مثل یا بارداری برای دیگری

تولید مثل برای دیگری در قانون فرانسه به صراحت منع شده است)Art.61-7 C.civ( قانون‏گذار فرانسه در این خصوص راه حل رویه قضایی را تأیید کرده است.در واقع دیوان تمیز فرانسه قبل از قانون 1994 روش«مادرهای جانشین»را که به موجب آن زنی به رایگان یا در مقابل عوض تعهد می‏کرد فرزندی را برای دیگری در رحم خود پرورش دهد و پس از تولد او را به زوجین طرف قرارداد تحویل نماید محکوم کرده بود.این روش که در دهه 1980 رواج داشت بحث‏های زیادی را برانگیخت.برخی با استناد به حق طبیعی زوجین به داشتن فرزند از آن دفاع (1).anonymat.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 74)

می‏کردند؛ولی گروهی با آن مخالف بودند، با این استدلال که طفل یک شی‏ء نیست که بتوان او را مورد معامله قرار داد؛به علاوه نوع دوستی وخیرخواهی مادر جانشین که مورد تمجید واقع شده همیشه مسلم نیست؛همچنین اگر ناراحتی و پریشانی بعضی از زوج‏های متقاضی مسلم است، برخی دیگر از روی هوی و هوس یا برای اجتناب از رنج بارداری به این شیوه متوسل می‏شوند که قابل قبول نیست؛به اصل غیر قابل تصرف و غیر قابل معامله بودن جسم انسان نیز استدلال می‏کردند.بعضی از مؤلفان راه حل‏میانه‏ای را پیشنهاد می‏کردند مبنی بر اینکه این گونه قراردادها باطل شناخته شود ولی مادر جانشین مخیر گردد که طفل به دنیا آورده را نگاهدارد یا آن را به زوجین متقاضی تحویل دهد.

دیوان تمیز فرانسه بعد از حکم به انحلال انجمن‏هایی که نقش واسطه را در این زمینه ایفا می‏کردند، به درخواست دادستان کل، مسأله را مورد رسیدگی قرار داد و روش یاد شده را با قاطعیت مردود شناخت و اعلام کرد:

«قراردادی که به موجب آن یک زن، هر چند به رایگان، تعهد می‏کند که طفلی را آبستن شود و به محض تولد او را به شخص دیگری واگذار کند»باطل است.این گونه قرارداد«هم خلاف اصل غیر قابل تصرف بودن جسم انسان که مربوط به نظم عمومی است و هم مغایر اصل غیر قانونی تصرف بودن وضعیت اشخاص است».)Cf.Ass.Plen,13 mai 1991,JCP 1991,II,25712, note Terre;D.1991,714,rapp.Chartier,note Thouvenin(

این نظر، با اینکه مورد انتقاد برخی صاحب‏نظران واقع شده بود، با عبارت گسترده‏ای از سوی قانون‏گذار فرانسه پذیرفته شد.قانون هم قرارداد تولید مثل و هم قرارداد بارداری برای دیگری را منع می‏کند.بنابر این هم شامل پدر پدید آورنده 1 و هم در برگیرنده مادر جانشین است.ماده 7-16 قانون مدنی فرانسه مصوب 1994 هر قرارداد تولید مثل برای دیگری را باطل اعلام می‏کند چه معوض باشد، چه غیر معوض. 2

(1).pere geniteur.

(2).Art.61-7 C.civ.:Toute convention portant sur la procreation ou la gestation pour le compte dautrui est nulle.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 75)

ضمانت اجرای قاعده شدید است:از آنجا که قاعده مزبور مربوط به نظم عمومی است و به منافع جامعه ارتباط دارد ضمانت اجرای آن بطلان مطلق است که هر ذینفع تا مدت 30 سال (مدت مرور زمان)و نیز دادستان می‏توانند به آن استناد کنند و قرارداد قابل تنفیذ نیست.به علاوه ضمانت اجرای کیفری برای واسطه‏ها مقرر گردیده است.)Art.722-21 C.pen(وانگهی رویه قضایی از قبول فرزند خواندگی در مورد این اطفال خودداری کرده است، با این استدلال که«این فرزند خواندگی چیزی نیست جز مرحله نهایی فرآیندی که هدف آن پذیرش طفلی در کانون خانواده در اجرای قراردادی است که موضوع آن ترک طفل از سوی مادر او به محض تولد است» و«این فرزند خواندگی به اصل غیر قابل تصرف بودن بدن انسان و وضعیت اشخاص لطمه می‏زند»، به گونه‏ای که این فرایند«سوء استفاده از نهاد فرزند خواندگی»و«منحرف کردن آن از هدف خود»به شمار می‏آید؛هدف فرزند خواندگی پذیرش اطفال متولد شده، نه به دنیا آوردن اطفال برای پذیرش است.این قاعده مورد تصریح قانون‏گذار واقع نشده؛ولی دلیلی بر ردّ آن وجود ندارد.با وجود این، راه حل مزبور برای طفل سخت است؛زیرا وی را از یک نهاد پذیرشی مناسب محروم و به داشتن وضع ناپایداری محکوم می‏نماید.)TERRE,no 349,p.79(

ب-آثار تولید مثل با کمک پزشکی

هنگامی که تولید مثل با کمک پزشکی در داخل خانواده، یعنی با نطفه زوجین، صورت می‏گیرد، مشکلی در رابطه با نسب طفل پدید نمی‏آید و نسب طفل تابع قواعد عمومی راجع به نسب مشروع یا نسب طبیعی است.به عبارت دقیق‏تر طفل به پدر و مادر ژنتیکی خود(صاحبان اسپرم و تخمک)ملحق می‏گردد.

اما در مورد تولید مثل با نطفه شخص ثالث استثنائات مهمی بر قواعد عمومی نسب وارد شده است.از یک سو رابطه نسب بین صاحب اسپرم یا تخمک و طفل ایجاد نمی‏شود و از سوی دیگر، قانون‏گذار فرانسه طفل را به زن و مرد متقاضی که رابطه ژنتیکی با او ندارند ملحق می‏کند. قواعد خاص مسؤولیت مدنی که در این زمینه پذیرفته شده نیز قابل توجه است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 76)

1-عدم الحاق طفل به صاحب نطفه

اهدا کننده اسپرم یا تخمک اصولا ناشناخته است و هویت او نباید آشکار گردد.او از هر گونه دعوای نسب پدری یا مادری طبیعی مصون است.ماده 19-311 قانون مدنی فرانسه مصوب 1994 می‏گوید:«در مورد تولید مثل با کمک پزشکی و از طریق اهداء نطفه به وسیله شخص ثالث، هیچ رابطه نسب بین اهدا کننده و طفل حاصل از تولید مثل قابل اثبات نیست».این قاعده دارای قلمروی گسترده است و هر گونه دعوای نسب پدری، مادری، مشروع و طبیعی را در بر می‏گیرد و هیچ کس نمی‏تواند چنین دعوایی اقامه کند.این قاعده در راستای مقررات متعددی است که بر بی نام یا مخفی بودن هویت اهدا کننده نطفه تأکید دارد.

در انتقاد از این مقررات گفته‏اند که بر خلاف واقعیت زیست‏شناختی است که مبنای نسب به شمار می‏آید.در پاسخ گفته شده است که منع اثبات نسب با کسی که فقط با انگیزه نوع دوستی اقدام به اهداء نطفه کرده، بی آنکه خواهان طفل باشد، طبیعی و موجّه است.)THHRRE,no 989 p.828(

انطباق قاعده با کنوانسیون حقوق کودک(ماده 7)نیز که برای طفل حق شناخت پدر و مادر خود را قائل شده مورد تردید قرار گرفته و حتی احتمال داده‏اند که قانون‏گذار فرانسه در آینده قاعده یاد شده را تغییر دهد.)Mazeaud, no 128-9 p.702(با وجود این، گفته‏اند مقصود از پدر و مادر در کنوانسیون حقوق کودک پدر و مادر بیولوژیکی نیست.بلکه پدر و مادر قانونی است. )J.Rubellin-Devichi,9991,no 2231,p.094(

2-الحاق طفل به زن و مرد متقاضی

برخلاف مقررات عمومی راجع به نسب، رابطه طفل ناشی از تولید مثل مصنوعی با درخواست کنندگان(زوج عقیم)تابع واقعیت زیست‏شناختی نیست؛قانون‏گذار فرانسه طفل را به زن و مرد متقاضی ملحق کرده و شناسایی و احراز و برقراری این رابطه را الزامی قرار داده است.قانون مدنی مقرر می‏دارد که رضایت به تولید مثل با کمک پزشکی مانع هر گونه دعوای نفی ولد است.)Art.113-02 al.5 C.civ(این قاعده شامل هر گونه دعوای نفی ولد، اعم از پدری، مادری، مشروع و طبیعی است.بنابر این مرد یا زنی که به تولید مثل با روش یاد شده رضایت‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 77)

داده، با اینکه جنین از نطفه او نیست، نمی‏تواند انتساب طفل به خود را نفی کند و در صورت نفی ولد از سوی مرد یا زن، دادگاه رابطه نسب را احراز و اعلام خواهد کرد.وضعیت طفل مانند فرزند خواندگی و دارای همان اعتبار و اقتدار است و همین وضع تشریفات سنگین این گونه تولید مثل خصوصا مداخله سردفتر یا قاضی جهت احراز و ثبت رضایت و تکلیف آنها به دادن اطلاعات کافی درباره اهمیت و خطر روش مذکور را توجیه می‏کند.

جای تعجب است که قانون مدنی فرانسه نسب طفل ناشی از پذیرش جنین آزمایشگاهی را که قبلا تشکیل و منجمد گردیده و برای برنامه بچه‏دار شدن زوج‏های دیگر نگاهداری شده است به صراحت پیش بینی نمی‏کند و فقط از رضایت زن و مرد به تولید مثل با کمک پزشکی سخن می‏گوید.با وجود این، علمای حقوق بر آنند که این فرض مصداق تولید مثل با مداخله دو ثالث اهدا کننده نطفه است که باید مشمول مواد 19-311 و 20-311 قانون مدنی باشد؛)Mazeaud, no 128-9,p.802(یعنی طفل مزبور به زن و مرد درخواست کننده ملحق می‏شود، نه به صاحبان نطفه.

قابل ذکر است که قبل از اصلاح قانون مدنی فرانسه به سال 1994، راجع به پذیرش دعوای نفی ولد در موارد یاد شده بین قضات اختلاف نظر بود و دیوان تمیز فرانسه نپذیرفته بود که رضایت زن و مرد متقاضی مانع اعتراض به نسب باشد؛زیرا ماده 9-311 قانون مدنی اسقاط حق اعتراض به نسب و به دیگر سخن، صرف نظر کردن از دعاوی نسب را منع می‏کرد؛ولی رویه قضایی با قبول دعوای مسؤولیت مدنی بر نفی کننده نسب آن را تعدیل کرده بود.دادگاه‏ها در این گونه موارد می‏توانستند یا به جبران خسارت حکم دهند یا با حکم به اجرای عین تعهد نفی ولد را رد کنند.

با وجود این، علمای حقوق عدم استماع دعوای نفی ولد را پیشنهاد می‏کردند و همین راه حل مورد قبول قانون‏گذار 1994 واقع شد.لیکن این سؤال مطرح شده است که این نسب اجباری صرف نظر از آثار مالی آن چه فایده‏ای دارد و اظهار نظر شده است که می‏توان حکم به جبران خسارت را بر این نوع نسب که بر خلاف واقعیت‏های عاطفی و ژنتیکی است ترجیح داد.)TERRE,no 689,p.528(

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 78)

حدود منع نفی ولد

در دو مورد دعوای نفی ولد پذیرفته می‏شود:یکی موردی که رضایت ابراز شده به علت فوت، تقاضای طلاق یا تفریق جسمانی، قطع زندگی مشترک، یا اعلام کتبی رجوع از رضایت نزد پزشکی که عهده‏دار کمک به تولید مثل است بی اثر شده باشد و دیگر آنکه طفل، ناشی از تولید مثل با کمک پزشکی که تشریفات و مقررات خاصی دارد نباشد.)Art.113-02,al.2 et 3 C.civ( البته بار اثبات بر عهده نافی نسب است و این امر با هر دلیلی، از جمله آزمایش خون و تست ژنتیکی، قابل اثبات است.هنگامی که تولید مثل با مداخله ثالث اهدا کننده نطفه که نام او مخفی است انجام می‏گیرد اثبات فقدان نسب دشوارتر و حساس‏تر است.در این فرض قاضی می‏تواند ویژگی‏های ژنتیکی شخص ثالث را بدون آگاهی از هویت او بررسی کند تا تشخیص دهد که آیا کودک از نطفه او متکون شده است یا نه؟)TERRE,no 879,p.628(

3-عدم مسؤولیت اهدا کننده نطفه

برابر بند 2 ماده 19-311 قانون مدنی فرانسه«هیچ دعوای مسؤولیت علیه اهدا کننده قابل طرح نیست».این عبارت دارای قلمروی گسترده است و شامل هر گونه دعوای مسؤولیت ناشی از وجود طفل، هزینه‏های مادی یا خسارت معنوی است و به موجب آن هیچ کس خواه طفل یا ورثه او، خواه زن و مرد متقاضی نمی‏توانند بر اهدا کننده اقامه دعوی کنند.لیکن این سؤال مطرح شده که آیا قواعد عمومی مسؤولیت مدنی در این مورد کافی نبوده است.مسؤولیت بدون تقصیر(عینی)موضوع بند 1 ماده 1384 قانون مدنی(مسؤولیت ناشی از اشیاء تحت حفاظت شخص)در اینجا مطرح نمی‏شود؛زیرا نطفه را نمی‏توان شی‏ء تحت حفاظت اهدا کننده دانست؛ پس مسؤولیت اهداء کننده طبق قواعد عمومی باید مبتنی بر تقصیر باشد و تقصیر او هنگامی مطرح می‏شود که با آگاهی از عیب یا بیماری یا حتی با سوء نیت اقدام به اهداء نطفه کرده باشد. ماده 19-311 قانون مدنی ممکن است راه را بر دعاوی مسؤولیت مدنی در این گونه موارد ببندد که بعضی از استادان حقوق از آن اظهار تأسف کرده‏اند.)TERRE,no 099,pp.928-038(

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 79)

بخش دوم-تولید مثل مصنوعی در حقوق ایران

در حقوق ایران تا سال 1382 راجع به تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی، به معنایی که در حقوق فرانسه برای آن قائل هستند، قانونی وجود نداشت؛حتی در مورد تلقیح مصنوعی به روش قدیمی که بر طبق آن اسپرم مرد به طور مصنوعی وارد رحم زن می‏شد و جنین در رحم تشکیل شده، در آنجا پرورش می‏یافت نیز قانون ساکت بود.البته فقهای معاصر و حقوقدانان راجع به مشروعیت تلقیح مصنوعی و آثار وضعی آن خصوصا الحاق طفل به صاحب نطفه و مادر اظهار نظر می‏کردند. 1 روش‏های نوین تولید مثل و به ویژه تشکیل جنین در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم و کاربرد آنها در کشورهای پیشرفته و ایران و توجه خاص محافل پزشکی و حقوقی به این موضوع و برگزاری سمینارها و گردهمایی‏ها، به ویژه گردهمایی تخصصی باروری و ناباروری با عنوان«مسائل فقهی و حقوقی انتقال جنین»در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران به ابتکار پژوهشکده ابن سینا(مرکز پژوهشی بیولوژی و بیوتکنولوژی تولید مثل و نازایی) 2 و پی‏گیری اشخاص ذیربط، گروهی از نمایندگان مجلس شورای اسلامی را بر آن داشت که طرح نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور را تهیه و به مجلس تقدیم نمایند.این طرح در 29/4/1382 با اصلاحاتی به تصویب مجلس و در 8/5/1382 به تأیید شورای نگهبان رسید و در روزنامه رسمی شماره 17033 مورخ 29/5/1382 منتشر گردید.گر چه این قانون دارای نقایص بسیار است و با قوانین کشورهای پیشرفته قابل مقایسه نیست، لیکن گام مهمی است که قانون‏گذار برای حل مسأله انتقال جنین برداشته و تحولی در این زمینه ایجاد کرده است.

در این تحقیق، نخست از قواعد عمومی راجع به انتقال جنین از نظر فقهی و حقوقی سخن (1).برای بحث از نسب ناشی از تلقیح مصنوعی ر.ک.دکتر سید حسین صفائی و دکتر اسدا...امامی، حقوق خانواده، ج 2، چاپ سوم، 1381، انتشارات دانشگاه تهران، ش 85 به بعد، ص 99 به بعد؛مختصر حقوق خانواده، چاپ پنجم، 1381، نشر میزان، ش 345 به بعد، ص 313 به بعد.

(2).برای آگاهی از مقالات ارائه شده در این گردهمایی، ر.ک.روش‏های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق، «سمت»، 1380.در این مجموعه مقالات ارزشمندی راجع به تولید مثل با کمک پزشکی آمده که برخی از آنها مقالات منتشر شده پیشین و بعضی از آنها مقالات و سخنرانی‏های ارائه شده در گردهمایی مذکور است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 80)

می‏گوییم و سپس به بررسی و نقد قانون یاد شده می‏پردازیم.

الف-قواعد عمومی انتقال جنین از نظر فقهی و حقوقی

در حقوق ایران، تشکیل جنین آزمایشگاهی با تخمک و اسپرم زن و شوهر و انتقال آن به رحم زن منع قانونی ندارد.برابر قواعد عمومی طفل به پدر و مادر ژنتیکی خود، یعنی صاحب تخمک و اسپرم، ملحق می‏شود و رابطه طفل با صاحبان نطفه رابطه نسب مشروع است و طفل از کلیه حقوق اطفال مشروع از قبیل حضانت، ولایت قهری، نفقه و ارث برخوردار خواهد شد. فقهای عظام هم به این امر فتوی داده‏اند.(روش‏های نوین تولید مثل مصنوعی، ص 392 به بعد؛روحانی، 1376، ص 70).بدیهی است که این عمل زنا محسوب نمی‏شود و دلیلی بر منع آن وجود ندارد.پس طبق اصل اباحه باید مشروع شناخته شود و طفل ناشی از آن باید به زن و شوهر که صاحب نطفه هستند ملحق گردد.

اما در مورد انتقال جنینی که با اسپرم یا تخمک ثالث در آزمایشگاه تشکیل شده یا در فرضی که هم تخمک و هم اسپرم از اشخاص ثالث است و جنین حاصل از آن به رحم زن شوهردار بیگانه‏ای انتقال می‏یابد، مسأله قابل بحث و مورد اختلاف است.بعضی از فقهای معاصر آن را نامشروع دانسته‏اند 1 و برخی به مشروعیت آن به استناد اینکه زنا به شمار نمی‏آید فتوا داده‏اند. 2 (1).آیت ا...تبریزی:«انتقال جنین مزبور به رحم زن دیگر، غیر از همسر زوج، جایز نیست»(روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 393)؛آیت ا...فاضل لنکرانی:«قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبیه و همچنین جنین متکون از نطفه غیر زوج جایز نیست»(همان کتاب، ص 392)؛آیت ا...بهجت:«در صورتی که معلوم باشد اشکال دارد»(همان، ص 392).

(2).آیت ا...موسوی اردبیلی:«با اجازه خود زن ثالث یا با درخواست او و با اجازه و درخواست شوهرش، اگر شوهر داشته باشد، بی اشکال است(روش‏های نوین تولید مثل مصنوعی، ص 395)؛آیت ا...سیستانی:«اگر مستلزم محرمی دیگر مانند نگاه و لمس محرم نباشد، گر چه دلیلی بر حرمت آن نیست، ولی احتیاط در ترک آن است»(همان، ص 394)؛آیت ا...صانعی:«قرار دادن نطفه ممزوج شده در آزمایشگاه از مرد و همسرش به رحم زن دیگری برای رشد چنانکه در سؤال آمده فی حد نفسه مانعی ندارد و جایز است»(همان کتاب، ص 396)؛

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 81)

در حقوق جدید هم با توجه به اینکه عمل تولید مثل به روش مذکور زنا به شمار نمی‏آید و تعریف زنا بر آن صدق نمی‏کند، اصولا نباید آن را ممنوع دانست، هر چند که قانون جدید تشریفاتی برای آن قائل شده است.مسأله مهم در اینجا که حکم وضعی انتقال جنین با نطفه اجنبی و به تعبیر روشن‏تر، وضعیت نسبی طفلی است که از این طریق به دنیا می‏آید.آیا طفل به صاحب تخمک و اسپرم ملحق می‏شود یا به زن و شوهری که خواهان طفل هستند، در حالی که جنین از نطفه آنان متکون نشده است؟

نظریه سنتی این است که طفل به صاحب نطفه ملحق می‏شود.در باب انتقال جنین نیز اغلب فقهای معاصر چنین فتوا داده‏اند. 1 نتیجه این نظر آن است که رابطه نسب با آثار آن از قبیل ولایت قهری، حضانت، نفقه و ارث بین طفل و صاحبان تخمک و اسپرم برقرار می‏گردد، در حالی که در مورد انتقال جنین آنان اغلب ناشناخته هستند وانگهی خواهان طفل نمی‏باشند و فقط به انگیزه خیرخواهی و نیکوکاری اقدام به اهداء نطفه یا جنین کرده‏اند.در مقابل، زن و شوهر متقاضی می‏خواهند از این طریق صاحب فرزند شوند و نیاز عاطفی و روانی خود به داشتن فرزند را رفع نمایند.پس از لحاظ منطقی و اجتماعی شایسته است که طفل به آنان ملحق شود، نه به صاحبان نطفه.عدم الحاق طفل به زن و شوهر متقاضی بی شک به مصلحت کودک نیست، زیرا در این صورت زن و شوهر تکلیفی به نگاهداری و تربیت و تأمین هزینه زندگی طفل نخواهند داشت و توارثی هم بین آنان نخواهد بود.صاحبان نطفه هم، بر فرض اینکه شناخته شوند، احساس مسؤولیت نسبت به طفلی که خواهان آن نبوده‏اند نمی‏کنند و شاید تحمیل حضانت و نفقه طفل بر آنان غیر عادلانه باشد.پس حل این مشکل به اجتهاد و قانون‏گذاری جدید نیاز دارد، چنانکه در کشورهایی مانند فرانسه مشکل با مداخله قانون‏گذار حل شده است.

در مورد زنی که جنین را در رحم خود پرورش داده و طفل را به دنیا آورده، در حالی که تخمک از آن او نبوده است، بعضی از فقها به محرمیت زن با طفل فتوا داده‏اند.(آیت ا... مکارم شیرازی، آیت ا... خامنه‏ای:«انتقال جنین به رحم زن مورد نظر در هر صورت منع شرعی ندارد».(همان، ص 397).

(1).ر.ک.فتاوای متعدد که از فقهای خاصه و عامه در کتاب روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 392 به بعد نقل شده است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 82)

روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 397؛آیت ا... فاضل لنکرانی، همان، ص 395)برخی از حقوقدانان نیز رابطه طفل با زن را در حکم قرابت رضاعی دانسته‏اند.(نایب زاده، 1380، ص 337؛مهرپور، روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 170)لیکن قرابت رضاعی یا محرمیت فقط از لحاظ منع نکاح مؤثر است و سایر آثار نسب بر آن مترتب نیست و برای حمایت از طفل کفایت نمی‏کند.

برخی از فقها صاحب رحم را مادر طفل به شمار آورده(آیت ا...موسوی بجنوردی، همان، ص 407؛ آیت ا...تبریزی، همان، ص 393)یا قائل به دو مادر(صاحب تخمک و صاحب رحم)برای طفل شده‏اند 1 که با مصلحت طفل سازگارتر است.در تأیید انتساب طفل به صاحب رحم به آیه شریفه‏«و ان امّهاتهم الا الّلائی ولدنهم»؛یعنی«مادرانشان تنها کسانی هستند که آنان را زائیده‏اند»(مجادله/2) نیز استناد کرده‏اند، 2 هر چند گفته شده است که مراد از آیه زایمان نیست، بلکه مقصود آن است که زنی که منشأ بوجود آمدن فرزندی شود مادر او به شمار می‏آید؛(آیت ا...خلیل قبله‏ای، روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 269)یا اینکه آیه شریفه برای ردّ«ظهار» 3 وارد شده و ناظر به مورد غالب است (یعنی در اغلب موارد، مادر واقعی طفل همان زنی است که او را زاییده است)که در زمان نزول آیه امر دائمی بوده و دلیل بر اعتبار و شرط ولادت برای صدق عنوان«مادر»نیست.(آیت ا...محمد مؤمن، 1415 ه.ق، ص 100)

اما در مورد الحاق طفل به شوهر زن صاحب رحم فتوایی که مشعر بر آن باشد دیده نشد؛ همه فقهای معاصر کودک را ملحق به صاحب نطفه دانسته‏اند، هر چند که برخی از فقها به (1).آیت ا...فاضل لنکرانی می‏گویند:«1-صاحب نطفه و تخمک پدر و مادر می‏باشند و صاحب رحم مادر عرفی کودک است؛2-نسبت به پدر و مادر شرعی از همدیگر ارث می‏برند و نسبت به مادر عرفی احتیاط در مصالحه است».(همان، ص 395)

(2).ر.ک.فتوای آیت ا...خوئی به نقل از آیت ا...محمد مؤمن، کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة، مؤسسة النشر الاسلامی، 1415 ه.ق، ص 99/

(3).«ظهار»عبارت از آن است که کسی به زنش بگوید:«انت علیّ کظهر امّی»یعنی تو نسبت به من مانند پشت مادرم هستی».اعراب جاهلیت با کاربرد این سخن زوجه را در حکم مادر و عبارت مزبور را موجب حرمت ابدی می‏دانستند که آیه شریفه 2 از سوره مجادله در ردّ آنها وارد شده است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 83)

محرمیت طفل دختر با شوهر زن به عنوان اینکه ربیبه او می‏باشد قائل شده‏اند(آیت ا...فاضل لنکرانی، روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 395)فقه سنتی و روایات و اخبار مفید الحاق طفل به صاحب نطفه است، در حالی که مطلوب الحاق طفل به شوهر زن است و مصلحت طفل هم چنین اقتضا می‏کند.در این جاست که اجتهاد و قانون‏گذاری جدید بر اساس مصلحت جامعه می‏تواند کارساز باشد.قانون اهداء جنین، چنانکه خواهیم دید، تا حدی این مشکل را حل کرده، بی آنکه الحاق کامل طفل به شوهر صاحب رحم را بپذیرد و حق ارث بردن برای او قائل گردد.

باید یادآور شد که در تولید مثل مصنوعی، در صورتی که احتمال تکوین جنین از نزدیکی شوهر با زن وجود داشته باشد، بر طبق اماره فراش(ماده 1158 ق.م.)طفل به شوهر زن ملحق می‏شود، مگر اینکه ثابت شود که از نطفه شخص دیگری بوده است.(صفائی و امامی، حقوق خانواده، ج 2، ش 91، ص 105).

اجاره یا عاریه رحم

ممکن است زن و شوهری که صاحب نطفه هستند و می‏توانند جنینی با تخمک و اسپرم خود در آزمایشگاه تشکیل دهند، لیکن زن قادر به پرورش جنین در رحم خود نیست، با زن دیگری قرارداد معوض یا غیر معوض پرورش جنین برای آنان منعقد کنند.این عمل که در فرانسه «تولید مثل برای دیگری»نامیده شده و در حقوق ما از آن به اجاره یا عاریه رحم نیز تعبیر می‏شود محل بحث و اختلاف است.در این گونه قرارداد زن صاحب رحم یا«مادر جانشین»در ازاء اجرت یا به رایگان تعهد می‏کند جنین دیگران را در رحم خود پرورش داده، طفل را پس از تولد به صاحبان جنین تحویل دهد.آیا چنین قراردادی که به وضعیت اشخاص و جسم انسان مربوط است و به نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز ارتباط دارد معتبر و نافذ است؟در حقوق فرانسه، چنانکه گفتیم، آن را باطل می‏دانند؛لیکن برخی از فقها و حقوقدانان به جواز و صحت آن فتوا داده‏اند.(آیت ا...صافی گلپایگانی، روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 401؛اسد ا...امامی، وضعیت حقوقی باروری مصنوعی و انتقال جنین، همان، ص 251؛مهرپور، نگرشی به وضعیت حقوقی و شرعی باروری مصنوعی، همان، ص 172).با وجود این می‏توان گفت:چنین قراردادی تصرف در وضعیت شخص و جسم انسان و برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه(ماده 975 ق.م.)به شمار می‏آید و از این رو فاقد اعتبار است و

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 84)

تعهدی برای طرفین ایجاد نمی‏کند. 1 بنابر این صاحبان جنین می‏توانند از پرداخت اجرت مورد تعهد خودداری نمایند؛و نیز به عنوان این که صاحبان اسپرم و تخمک هستند و طفل متعلق به آنان است، می‏توانند استرداد طفل را بخواهند.برخی از فتاوای فقهی با این نظر سازگار است. 2 قابل ذکر است که برخی از فقهای اسلامی نیز اجاره یا عاریه رحم را حرام دانسته‏اند 3 که با حرمت انسان و نظریه‏های جدید راجع به آن بیشتر وفق می‏دهد.قانون جدید اهداء جنین، بر خلاف قانون فرانسه، اشاره‏ای به اجاره یا عاریه رحم یا تولید مثل برای دیگری نکرده و چاره‏ای جز رجوع به قواعد عمومی در این زمینه نیست.

حال ببینیم قانون اهداء جنین به زوجین نابارور چه قواعدی آورده و تا چه حد با اصول و مبانی فقهی و حقوقی و مصلحت اجتماعی سازگار است.

ب-قانون اهداء جنین به زوجین نابارور

چنانکه اشاره شد، برای حل مشکل زوجین نابارور و تأمین خواسته آنان در 29/4/82 قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور به تصویب مجلس شورای اسلامی می‏رسد که در 8/5/1382 مورد تأیید شورای نگهبان واقع می‏شود.این قانون که دارای 5 ماده است در مقایسه با قوانین کشورهای پیشرفته به ویژه قوانین فرانسه بسیار ابتدایی و ناقص است؛لیکن از لحاظ اینکه مسأله انتقال جنین را تا حدی حل کرده و قواعد و ضوابط تازه‏ای آورده و تحولی در حقوق ایران ایجاد کرده قابل توجه است.برای روشن شدن مفاد قانون جدید شرایط و آثار انتقال جنین بر اساس قانون مزبور را بررسی می‏نماییم.

(1).برای آگاهی از یک رأی که در ایالات متحده صادر شده و نظرهای موافق و مخالف راجع به اجاره رحم در آن کشور، ر.ک.کاتوزیان، توالد بدون عشق، توجیه و نقد رویه قضایی، نشر میزان، 1377، ص 47 به بعد.

(2).آیت ا...خامنه‏ای:«با فرض اینکه فرزند ملحق به مرد و زن صاحب نطفه و تخمک است، حق استرداد برای آنان ثابت است»(روش‏های نوین تولید مثل انسانی، ص 398).

(3).ر.ک.خلاصه نظرات مجلسی فقهی اسلامی در مکه مکرمه، همان کتاب، ص 411:«ترکیب نطفه مرد و همسرش در آزمایشگاه و انتقال آن به رحم زن دیگر-رحم اجاره‏ای یا عاریه‏ای-حرام است».

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 85)

1-شرایط انتقال جنین

انتقال جنین در قانون جدید از لحاظ شرایط درخواست کنندگان، شرایط صاحبان جنین و تشریفات قابل بررسی است:

شرایط درخواست کنندگان

برابر ماده 2 قانون، افراد درخواست کننده باید شرایط زیر را دارا باشند:

یک-زن و شوهر باشند.قانون‏گذار در مواد مختلف از زن و شوهر و زوجین سخن گفته است و مسلم است که این حق را فقط برای زن و شوهر قانونی قائل شده است.بنابر این زن و مردی که رابطه قانونی نکاح بین آنان وجود ندارد، هر چند زندگی مشترک داشته باشند، در حقوق ایران، بر خلاف حقوق فرانسه، نمی‏توانند از این روش بهره‏مند گردد.همچنین زن مجرد یا زن شوهر مرده نمی‏تواند از این طریق صاحب فرزند شود و از این لحاظ قانون ایران با قانون فرانسه هماهنگی دارد.

دو-بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه‏دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد؛

سه-زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند؛

چهار-هیچ یک از زوجین محجور نباشند؛

پنج-هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری‏های صعب العلاج نباشند؛

شش-هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند؛

هفت-زوجین تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.

شرایط فوق بر اساس مصلحت خانواده خصوصا مصلحت طفل مقرر شده است.بدیهی است زن و مرد مجرد یا زن و شوهری که صلاحیت اخلاقی نداشته یا محجور بوده یا مبتلا به بیماریهای صعب العلاج واگیردار یا معتاد به مواد مخدر باشند نمی‏توانند پدر و مادر شایسته‏ای برای طفل باشند و منافع مادی و معنوی او را، چنانکه باید، تأمین کنند.اما شرط داشتن تابعیت جمهوری اسلامی قابل بحث است.این شرط دارای چه مبنایی است؟به نظر می‏رسد که شرط مزبور با این تصور که زن و شوهر خارجی نمی‏توانند منافع کودک را تأمین کنند ذکر شده است و

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 86)

مبتنی بر فکر تفاوت بین خودی و یگانه و بدبینی نسبت به بیگانگان است و حال آنکه در جهان امروز اصل تساوی اتباع کشور و بیگانگان در قوانین کشورهای پیشرفته پذیرفته شده و بدبینی نسبت به بیگانگان، خصوصا محرومیت بیگانگان مقیم ایران از داشتن فرزند، از طریق اهداء جنین، دلیل موجهی ندارد.اگر مبنای این قاعده اصل عدم سلطه کافر بر مسلمان و آیه شریفه «لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» 1 باشد، باز هم قاعده مذکور قابل ایراد می‏نماید؛ زیرا اولا، همه زن و شوهرهای خارجی نامسلمان نیستند؛ثانیا، ممکن است اهدا کنندگان جنین نامسلمان باشند.

در طرح نخستین اهداء جنین(اداره کل پژوهش و اطلاع‏رسانی نهاد ریاست جمهوری، نشریه داخلی اطلاع‏رسانی حقوقی، ش 9، 1380، ص 29)دو شرط دیگر نیز دیده می‏شد:یکی آنکه زوجین یا یکی از آنها دارای امکان مالی مناسب باشد و دیگر آنکه هیچ یک از زوجین محکومیت جزایی مؤثر به علت ارتکاب جرایم عمدی نداشته باشد.عدم ذکر این دو شرط در قانون مصوب نیز قابل ایراد است. وانگهی در طرح نخستین، شرط عدم ابتلاء به«بیماری‏های واگیر صعب العلاج»آمده که در قانون مصوب به«بیماری‏های صعب العلاج»تبدیل شده است.این تغییر نیز دلیل موجهی ندارد؛زیرا صرف داشتن بیماری صعب العلاج، اگر واگیر نباشد، نباید موجب محرومیت خانواده از داشتن فرزند با استفاده از روش مذکور گردد.

شرایط صاحبان جنین

برابر ماده 1 قانون یاد شده، صاحبان جنین باید اولا زن و شوهر قانونی و شرعی باشند و به دیگر سخن، جنین اهدایی از اسپرم و تخمک زن و شوهر قانونی حاصل شده باشد؛ثانیا جنین اهدایی از تلقیح خارج از رحم حاصل شده باشد؛ثالثا زوجین صاحب جنین کتبا با انتقال آن موافقت نمایند.

با توجه به کلمات«اهداء جنین»و«جنین اهدایی»و«زوجین اهدا گیرنده» 2 که در قانون به کار (1).سوره نساء، آیه 141.

(2).کلمه«اهدا گیرنده»که در قانون به کار رفته از لحاظ ادبی قابل ایراد است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 87)

رفته است به نظر می‏رسد که قانون خرید و فروش جنین را نپذیرفته است و این با اصل حرمت شخصیت انسان، حتی در مرحله جنینی، و غیر قابل معامله بود آدمی سازگار است.در حقوق فرانسه هم کلمه don به کار رفته که مفید همین معنی است.به نظر می‏رسد که اهدا در اینجا یک عمل حقوقی غیر مالی است و از مقوله«هبه»که از قراردادهای مالی و سبب تملیک مجانی مال می‏باشد به شمار نمی‏آید.در هبه یک نفر مالی را مجانا به دیگری تملیک می‏کند(ماده 795 ق.م.)در حالی که در اهداء جنین موضوع اهداء مال نیست، تا قابل هبه و تملیک باشد.بنابر این می‏توان گفت اهداء جنین که به قصد و رضای دو طرف نیاز دارد یک قرارداد غیر مالی است.

تشریفات اهداء جنین

از لحاظ شرایط صوری و تشریفات، به موجب قانون جدید، علاوه بر موافقت کتبی زوجین صاحب جنین، زن و شوهر متقاضی باید مشترکا تقاضای کتبی خود را تنظیم و تسلیم دادگاه کنند (ماده 2).قانون به صراحت از کتبی بودن درخواست سخنی نگفته ولی از کلمه«تنظیم»این امر قابل استنباط است.دادگاه صالح در این خصوص دادگاه خانواده است که خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی به درخواست رسیدگی و تصمیم‏گیری می‏کند.«عدم تأیید صلاحیت زوجین قابل تجدید نظر می‏باشد»(ماده 4).از لحاظ صلاحیت نسبی در طرح نخستین به صلاحیت محاکم خانواده«محل سکونت زوجین»تصریح شده بود؛ولی معلوم نیست به چه دلیل این قید در قانون مصوب حذف شده است.دادگاه خانواده در صورتی با انتقال جنین موافقت می‏کند که وجود شرایط لازم در درخواست کنندگان را احراز کند.یکی از این شرایط که جنبه تشریفاتی دارد ارائه گواهی معتبر پزشکی مبنی بر عدم امکان بچه‏دار شدن زوجین و استعداد زوجه برای دریافت جنین است.قانون از مرجع صادر کننده گواهی و کیفیت صدور آن سخنی نگفته و از این لحاظ ناقص است و شایسته است در آیین نامه اجرایی قانون این نقیصه، با بهره‏گیری از حقوق تطبیقی از جمله حقوق فرانسه، مرتفع گردد.

2-آثار انتقال جنین

برابر ماده 3 قانون نحوه اهداء جنین«وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل‏

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 88)

متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است».این عبارت مشابه ماده 11«قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب 1353 می‏باشد.در واقع قانون‏گذار جدید با اقتباس از ماده 11 قانون یاد شده، برای طفل ناشی از انتقال جنین همان حقوق و تکالیفی را قائل شده است که قانون‏گذار 1353 برای طفل تحت سرپرستی در نظر گرفته است.قابل ذکر است که در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست عبارت«نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر»ذکر شده، در حالی که در قانون اخیر عبارت«نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر»آمده است.در عبارت مصوب مجلس شورای اسلامی«حقوق و تکالیف...»ذکر شده بود که طبق نظر شورای نگهبان و برای هماهنگی با صدر ماده به«وظایف و تکالیف»تغییر یافت.به نظر می‏رسد که وظایف و تکالیف دو کلمه مترادف هستند که ذکر آن در قانون قابل ایراد است و بهتر بود به جای حذف«حقوق»از ذیل ماده و افزودن کلمه وظایف به آن، صدر ماده به«حقوق و تکالیف»تبدیل می‏شد.

به هر حال از ماده 3 قانون چنین برمی‏آید که توارث بین طفل حاصل از انتقال جنین و زن و شوهر پذیرنده وجود ندارد و این قاعده با نظر فقهای اسلامی و شورای نگهبان منطبق است. توضیح آنکه در ماده 3 مصوب مجلس شورای اسلامی چنین آمده بود:«رعایت حقوق و تکالیف حاکم بر روابط فرزند و پدر و مادر بر زوجین گیرنده جنین الزامی است»؛ولی شورای نگهبان آن را نپذیرفت؛با این استدلال که«اگر مقصود از مفاد ماده 3 ترتب کلیه آثاری است که برای فرزند واقعی می‏باشد، خلاف شرع است و اگر مقصود دیگری است مشخص شود تا اظهار نظر گردد».از این عبارت به وضوح برمی‏آید که شورای نگهبان حق توارث بین طفل و زوجین پذیرنده قائل نیست؛زیرا چنانکه گفتیم، فقها طفل را به صاحبان اسپرم و تخمک ملحق می‏کنند و فقط بین آنان توارث قائلند.بنابر این، در حقوق ایران، بر خلاف حقوق فرانسه، بین طفل و زن و شوهر پذیرنده توارث وجود ندارد.اما در مورد منع نکاح بین طفل و زوج پذیرنده و اقربای نزدیک آنان از ظاهر قانون که آثار قرابت ناشی از انتقال جنین را احصا کرده برمی‏آید که منع نکاح وجود ندارد، در حالی که چنین طفلی به منزله فرزند پذیرندگان است و عرف و مصلحت طفل و خانواده و جامعه اقتضا می‏کند که این قرابت مانند قرابت نسبی یا رضاعی مانع نکاح و سبب محرمیت باشد.برخی از فقهای معاصر هم گفته‏اند که زنی که جنین را در رحم خود پرورش داده

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 89)

مادر یا در حکم مادر است و شوهر زن، اگر طفل دختر باشد، ربیبه او به شمار می‏آید که از محارم است.بنابر این جا داشت که قانون‏گذار به منع نکاح تصریح می‏کرد.به علاوه یکی از اشکالات وارد بر ماده 11 قانون حمایت از اطفال بدون سرپرست که بر ماده 3 قانون جدید هم وارد است این است که در مورد نفقه به متقابل بودن آن تصریح نکرده است و جای سؤال باقی است.با وجود این، از آنجا که این‏گونه اطفال مانند فرزندان نسبی هستند و قرابت بین آنان و زوجین پذیرنده نظیر قرابت بین ابوین و اولاد است، به نظر می‏رسد که می‏توان تکلیف به انفاق را یک تکلیف متقابل دانست، یعنی همان طور که پدر و مادر مکلف به دادن نفقه به چنین فرزندی هستند، فرزند نیز بر طبق مقررات راجع به نفقه اقارب مکلف به دادن نفقه به پدر و مادر نیازمند است.

نتیجه

از آنچه گفتیم می‏توان این نتایج را به دست آورد:

1-تولید مثل مصنوعی با کمک پزشکی و انتقال جنین یکی از موضوعات مهمی است که در کشورهای مختلف از جمله فرانسه و ایران از لحاظ حقوقی مورد بحث و بررسی واقع شده و قوانینی راجع به آن به تصویب رسیده است.در فرانسه دو قانون به سال 1994 به تصویب رسیده که یکی قانون مدنی و دیگری قانون سلامت عمومی را اصلاح کرده و هر دو قانون نوآوری‏های قابل توجهی داشته‏اند.در ایران نیز قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور در تیر ماه 1382 به تصویب رسیده که مقررات جدیدی در این زمینه آورده و تحولی در حقوق ایران ایجاد کرده است که اصولا قابل تأیید است.

2-قانون ایران در مقایسه با قوانین فرانسه بسیار ناقص و ابتدایی است.در حالی که قوانین فرانسه مشتمل بر مقررات تفصیلی راجع به شرایط و محدودیت‏های تولید مثل با کمک پزشکی از لحاظ افراد درخواست کننده، تشریفات، سلسله مراتب و روش‏های قابل استفاده است و تدابیری برای سلامت خانواده، مادر و طفل ناشی از تولید مثل مصنوعی اندیشیده و آثار وضعی تولید مثل با کمک پزشکی(عدم الحاق طفل به صاحب نطفه، الحاق طفل به زن و مرد متقاضی و عدم مسؤولیت اهدا کننده نطفه)را نیز روشن کرده، قانون ایران فقط مشتمل بر پنج ماده است 90

که به اختصار از شرایط اهدا و انتقال جنین و تشریفات و آثار آن سخن می‏گوید.

3-مسأله تلقیح مصنوعی و تشکیل و انتقال جنین آزمایشگاهی در فقه جدید نیز مطرح شده و از مسائل مستحدثه به شمار می‏آید که اختلاف نظر راجع به آن بسیار است؛به ویژه مسأله الحاق طفل به زن و شوهری که خواهان طفل هستند، در حالی که جنین از اسپرم و تخمک آنان نیست، کاملا حل نشده و نیاز به اجتهاد جدید دارد.

4-قانون نحوه اهداء جنین به زوجین نابارور با بهره‏گیری از فتاوای فقها و اندیشه‏های حقوقی مشکل خانواده‏های عقیم را تا حدی حل کرده است.این قانون به زن و شوهر عقیم امکان می‏دهد که با پذیرش جنینی که از اسپرم و تخمک زن و شوهر دیگری در آزمایشگاه تشکیل شده به آرزوی خود به داشتن فرزند تحقق بخشند.تدابیری هم در قانون برای حمایت از طفل حاصل از این روش اتخاذ شده است، چنانکه قانون مقرر داشته است که وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.قانون با توجه به فقه و فرهنگ و اخلاق جامعه استفاده از این روش را محدود به زن و شوهر عقیم کرده و در مورد زن و مرد صاحب جنین نیز وجود رابطه نکاح شرعی و قانونی بین آنان را ضروری دانسته است، در حالی که در حقوق فرانسه شرط ازدواج دیده نمی‏شود و دو سال زندگی مشترک در مورد درخواست کنندگان کافی است.

5-قانون ایران، به رغم نوآوری‏ها و جنبه‏های مثبت، دارای نقایص و نارسایی‏هایی است که در ذیل به برخی از آنها اشاره می‏شود:

-به اجاره یا عاریه رحم و جواز یا منع آن اشاره‏ای نکرده، حال آنکه در قانون فرانسه، تولید مثل یا بارداری برای دیگری به صراحت منع شده است.

-در قانون ایران فقط مقرراتی برای اهداء جنین به زوجین نابارور آمده است، در حالی که فروض دیگری برای تولید مثل با کمک پزشکی وجود دارد که قانون نسبت به آنها ساکت است، مانند اهداء اسپرم یا تخمک، تشکیل جنین در آزمایشگاه با تخمک و اسپرم زن و شوهری که نمی‏توانند به طور طبیعی بچه‏دار شوند و انتقال آن به رحم همان زن، دریافت جنین آزمایشگاهی به وسیله زن مجرد یا بیوه جهت پرورش در رحم خود، انعقاد جنین با نطفه شوهر بعد از مرگ او و انتقال جنین به رحم زوجه که در قوانین فرانسه مقرراتی راجع به آنها آمده است.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 90)
دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 91)

-در قانون ایران، ضمانت اجرایی برای تخلف از مقررات قانونی اهدا و انتقال جنین پیش‏بینی نشده، در حالی که در قانون فرانسه ضمانت اجرای مدنی و کیفری برای آن مقرر گردیده است.

-از لحاظ آثار نسب ناشی از انتقال جنین نیز قانون ایران ناقص است، چنانکه به منع نکاح بین طفل و زوجین دریافت کننده اشاره‏ای نکرده و در مورد نفقه هم روشن نیست که آیا تکلیف انفاق یک تکلیف متقابل است(مانند نفقه ابوین و اولاد)یا تکلیف یک جانبه که فقط زوجین دریافت کننده مکلف به آن هستند.در مورد مخفی بودن یا نبودن هویت اهدا کنندگان جنین نیز تصریحی در قانون ایران دیده نمی‏شود، در حالی که در قانون فرانسه تصریح شده است که اهدا کنندگان نطفه باید بی نام باشند، یعنی هویت آنان نباید فاش گردد.

-درباره ارث، قانون ایران، به تبعیت از فقها، توارث بین طفل و دریافت کنندگان جنین را نپذیرفته است؛زیرا طبق نظریه سنتی طفل به صاحب اسپرم و تخمک ملحق می‏شود و فقط از آنان ارث می‏برد و این در حالی است که چه بسا صاحبان نطفه ناشناخته‏اند وانگهی خواهان طفل نبوده و به انگیزه نوع دوستی و خیرخواهی اقدام به اهداء جنین کرده‏اند؛لیکن زوجین دریافت کننده خواهان طفل بوده و او را به فرزندی پذیرفته‏اند و به ویژه زن او را در رحم خود پرورش داده است و از این رو برخی از فقها فقط او را مادر نسبی طفل شناخته یا دو مادر برای طفل قائل شده‏اند.بنابر این مصلحت طفل و خانواده و جامعه در این است که طفل به زوجین دریافت کننده ملحق گردد و توارث هم بین آنان وجود داشته باشد.البته این مسأله نیاز به اجتهاد و قانون‏گذاری جدید دارد.و شاید مجمع تشخیص مصلحت نظام بتواند این مشکل را حل کند، چنانکه در کشورهای پیشرفته، با قانون‏گذاری و عدول از نظریه سنتی، مسأله حل شده است.

کتابنامه:

دانشکده حقوق و علوم سیاسی(دانشگاه تهران) » شماره 64 (صفحه 92)

(6)-روحانی، محمد ونوغانی، فاطمه، (1376)، احکام پزشکی، مؤسسه فرهنگی-انتشارات تیمورزاده، تهران.

(7)-روش‏های نوین تولید مثل انسانی(مجموعه مقالات)، سازمان مطالعه و تدوین کتب درسی(سمت)، تهران 1380.

(8)-صفائی، سید حسین-امامی، اسدالله، (1381)، حقوق خانواده، ج 2، چاپ سوم، انتشارات دانشگاه تهران؛مختصر حقوق خانواده، چاپ پنجم، نشر میزان، تهران 1382.

(9)-کاتوزیان، ناصر، (1377)، توجیه و نقد رویه قضایی، نشر میزان، تهران.

(10)-مؤمن، محمد، (1415 ه.ق)، کلمات سدیدة فی مسائل جدیدة، مؤسسة النشر الاسلامی.

(11)-نایب زاده، عباس، (1380)، بررسی حقوقی روش‏های نوین باروری مصنوعی، مجمع علمی و فرهنگی مجد، تهران.

(12)-نشریه داخلی اطلاع رسانی حقوقی، اداره کل پژوهش و اطلاع‏رسانی نهاد ریاست جمهوری، ش 9، 1380.

پایان مقاله



:: موضوعات مرتبط: حقوق پزشکی
 
 

شارژ ایرانسل

فال حافظ